Эффективное использование ИП в группе компаний

Получение ИП арендных платежей – нормальный способ оптимизации налога на прибыль арендатора, даже если арендодатель – участник и/или руководитель арендатора, т.к. имущество организации и ее участников разграничено. Но есть нюансы.

Во-первых, при превышении стоимости основных средств 150 млн руб., ИП утрачивает право на УСН также как и организация. Стоимость ОС определяется по данным бухгалтерского учета, который ИП вести не обязан, но должен в части контроля соблюдения лимитов по УСН.

Если ИП покупает ОС, то их первоначальная стоимость фактически указана в договоре. Проблемы могут возникнуть при определении стоимости созданного ОС (например, построенного здания), т.к. часть расходов может быть наличными, нестись с личных счетов ИП и т.д.

Во-вторых, стоимость аренды должна быть рыночной, при этом длящаяся задолженность по оплате аренды арендатором на ОСН будет дополнительным налоговым риском.

Если активы находятся у организации и их требуется передать бенефициару, то для этого есть четыре базовых способа:

Что касается вопроса целесообразности использования франшизы, то центральный вопрос – необходимость использования общего товарного знака и стандартов для поКаждый из этих вариантов имеет разные налоговые последствия для всех сторон сделок, но вариант, при котором организация-бывший собственник активов становится арендатором не имеет очевидных деловых целей и требует особой проработки (фактически – объяснение вынужденной продажи актива, который обществу по-прежнему необходим).

Такая же проблема возникает и при использовании в оптимизации товарных знаков и лицензионных платежей по ним: деловые цели продажи товарного знака от организации ИП за 30 тыс. руб. с последующей выплатой роялти в размере 30 млн. руб. не имеет деловой цели для общества.

Следует учитывать, что передача активов физическому лицу (не в статусе ИП), с последующей сдачей им активов в аренду – плохой вариант, поскольку такая деятельность является предпринимательской и при ее выявлении физическому лицу доначисляется НДС.

За последние три года сформировалась отрицательная для практика по дарению коммерческой недвижимости близким родственникам, имеющим статус ИП, т.к. у них возникает внереализационный доход с рыночной стоимости получаемого в дар имущества.

Примечателен последнее из рассмотренных дел, в котором ИП передал в дар родному брату-ИП ½ доли в 8 нежилых помещениях, используемых в предпринимательской деятельности, а потом в том же году получил их в дар обратно. Мотивом сделок была попытка сохранить имущество при разводе с супругой, а также защита имущества от субсидиарной ответственности. Налоговики доначислили УСН, а аргументы о мнимости сделок и отсутствия фактического перехода права собственности не приняли – все сделки были зарегистрированы в ЕГРП.

При этом получили оценку и мотивы ИП по передаче активов брату: риски субсидиарной ответственности если и были, то на небольшую сумму, а спор о разделе имущества с супругой не подтвержден, к тому же ИП не пытался передать третьим лицам иные, некоммерческие объекты недвижимости.

ИП очень часто используются в схемах дробления бизнеса как для налоговой экономии (при применении ими УСН или ПСН), так и в качестве источника наличных денег (особенно если покупатели ИП – физические лица и деньги можно просто забрать из кассы).

Особенно показательны дела о дроблении сетевой торговли и общепита, которые имеют практически полную идентичность, но именно «мелочи» позволяют налогоплательщикам выигрывать спор:

При стандартном наборе признаков дробления: взаимозависимость, совпадение IP-адресов, миграция персонала, регистрация новых ИП по мере развития бизнеса, совместительство административного персонала, разный размер паушальных взносов для «своих» пользователей и «чужих» и т.д., разные виды деятельности, наличие сторонних поставщиков и приемлемый уровень допросов как самих спорных ИП, так и продавцов, позволили выиграть спор.

Впрочем, утверждения суда о том, что «возможность влияния бенефициарами общества на сотрудников, трудовые отношения с которыми возникли у предпринимателей, не является злоупотреблением правом», может быть критически оценен вышестоящим судом.

Кстати, нередко причиной выигрыша налогоплательщика по делам о дроблении бизнеса является плохо проведенная налоговиками проверка, именно поэтому глава ФНС Егоров Д.В. с откровенной досадой говорил о такой категории споров и о необходимости новых, формальных подходов к возможности применения специальных налоговых режимов.

Одна из распространённых категорий споров, количество которых будет только увеличиваться вместе с ростом ставки НДФЛ.

Исходя из судебной практики, можно выделить 30 основных признаков трудовых отношений (часть из них специфична для самозанятых), что позволяет с высокой долей вероятности оценивать перспективу спора. Удивительно, что при полном понимании того, как не надо выстраивать отношения с ИП, налогоплательщики не пытаются это учитывать, увеличивая свои налоговые риски.

В огромной массе проигранных споров, есть и выигрышные для налогоплательщиков[9]. Например, организацией были привлечены 39 ИП для оказания услуг перевозки грузов, которые по мнению ФНС прикрывали трудовые отношения. Несмотря на признаки трудовых отношений, линия защиты была верная:

Привлечение ИП являлось необходимым налогоплательщику в связи с непрогнозируемым объемом транспортных услуг в начале его деятельности и экономической невозможностью и нецелесообразностью содержания большого штата работников-водителей, которым налогоплательщик вынужден был бы выплачивать фиксированную заработную плату независимо от объема заказов.

В договорах на оказание услуг по управлению автотранспортными средствами, заключенных с ИП, отсутствовали условия, характеризующие трудовую функцию, в том числе указание на конкретную специальность (должность); отсутствовали график, режим работы и времени отдыха, которого должен был бы придерживаться ИП, ссылка на правила внутреннего трудового распорядка, а также иные локальные нормативные акты, действующие у налогоплательщика с обязанностью индивидуальных предпринимателей соблюдать их.

Количество налоговых споров по данной тематике позволяет выделить ее в отдельный блок.

Суть модели в следующем: вместо директора, работающего на основании трудового договора, заключается договор управления с ИП (ст.42 ФЗ «Об ООО» это позволяет).

Если с заработной платы генерального директора необходимо платить НДФЛ и взносы, то при выплате вознаграждения за управление в пользу ИП, такая обязанность не возникает. ИП-управляющий при применении им УСН с базой «доходы» со своего вознаграждения платит 6% (а в некоторых субъектах, установивших пониженную ставку - 1%). Если заказчик услуг применяет ОСН, вознаграждение ИП-управляющего он может учитывать в расходах, если УСН – нет, т.к. такого расхода нет в перечне, указанном в п. 1 ст. 346.16 НК РФ.

Очевидная налоговая выгода от использования ИП-управляющего и распространенность такого способа оптимизации привела к большому количеству споров, часть из которых заканчивается в пользу налогоплательщиков.

При этом налоговый орган пытается доначислить либо НДФЛ и взносы, либо налог на прибыль, либо и то и другое вместе.

Типичные претензии налоговых органов к ИП-управляющим можно условно разделить на две группы – общие претензии к переквалификации договора в трудовой (одинаковые и для управляющего, и для грузчика) и специфические.

длящийся характер отношений;
в договоре отсутствует подробное описание характера и вида услуг;
физическое лицо (управляющий) включено в производственную деятельность Общества;
регулярное нахождение управляющего на территории Общества;
государственная регистрация в качестве ИП осуществлена незадолго заключения спорного договора;
оказание услуг по управлению Обществом осуществляется ИП самостоятельно без привлечения сторонних лиц;
Общество является единственным контрагентом управляющего;
Общество вправе осуществлять контроль за деятельностью управляющего;
Общество обязано обеспечивать управляющему необходимые условия труда;
выплаты вознаграждения не зависели от конкретного объема работ или услуг и производились с четкой периодичностью, вне зависимости от объема фактически выполненной работы, помесячная оплата труда (постоянная часть вознаграждения);
обеспечение обществом условий труда (для ИП-управляющих чаще всего - возмещение расходов за использование личного автомобиля в служебных целях, а также расходов, связанных с командировками в интересах организации);
Прекращение статуса ИП после расторжения договора с Обществом.

высокий удельный вес расходов на оплату услуг управляющего в расходах Общества (например, вознаграждение управляющего в 3 раза больше, чем весь ФОТ организации);
подчиненность управляющего решениям общего собрания участников Общества;
Управляющий – бывший руководитель Общества;
Совпадение должностных обязанностей ИП-управляющего и генерального директора;
Совпадение ip-адресов Клиент-Банка у общества и ИП-управляющего.

Полномочия единоличного исполнительного органа и управляющего одинаковые в силу положений ст.40 и 42 ФЗ «Об ООО»;
В силу специфики деятельности единоличного исполнительного органа детальное описание состава оказанных управляющим услуг в актах оказанных услуг является невозможным.
ИП не имеет должностных обязанностей и графика работы у налогоплательщика, не имел постоянного рабочего места, приезжает по необходимости.
Стоимость выполнения работ исполнителя определена в размере, не предусматривающем тарифные ставки и должностные оклады, коэффициент трудового участия, районный коэффициент, то есть, определена не по правилам исчисления оплаты труда.
Привлечение управляющего привело к оптимизации управления компанией, к увеличению роста выручки организации путем заключения большого количества договоров, что являлось одной из основных целей привлечения ИП в качестве управляющего.
Факт работы ИП в должности директора на основании трудового договора в иные периоды времени сам по себе не свидетельствует о невозможности заключения с ним договора управления с иными финансовыми составляющими, которые направлены на прямую заинтересованность управляющего в увеличении выручки на предприятии, числа контрагентов и т.д.

Наличие у управляющего имущества для осуществления предпринимательской деятельности.
Наличие штата работников.
Наличие нескольких заказчиков (желательно невзаимозависимых).
Наличие предпринимательских расходов.
Дополнительным аргументом в пользу управляющего может быть ответ Государственной инспекции труда о гражданско-правовом характере договора.

Иногда использование ИП в группе компаний является вынужденной мерой. Например, безобидный заем учредителем организации, приводит к неналоговым потерям: перечисление займа от физического лица может быть без банковской комиссии, а вот возврат займа будет с драконовской комиссией банка, которая не возникает, если займодавец – ИП.

Нередко технический характер использования ИП доказывают даже не совпадением IP-адресов или признаком монозаказчика, а через призму имущественного положения предпринимателя, доказывая, что у него не было средств на начало деятельности, а полученный доход он обналичивал, при этом его материальное положение не улучшалось.

Корпоративный контроль, который возможен для технических участников и руководителей организаций (с помощью уставов, опционов, корпоративных договоров, залогов долей и т.д.), не может быть реализован в отношении ИП, следовательно необходимо использование иных инструментов (аренда, залог, агентские и давальческие модели, простое товарищество и т.д.).

И да, ИП отвечает всем своим имуществом, но это лишь говорит о необходимости контроля его имущественных рисков, прежде всего – налоговых.

Тут главное помнить, что, налоговое планирование – стратегия, в том числе по предотвращению рисков, а налоговая оптимизация – тактическая задача спихнуть НДС в конце квартала или создать 101 упрощенца в месяце, когда лимитов по УСН уже не хватает и такая модель рано или поздно приведет к доначислениям.